MARICATO ADVOGADOS ASSOCIADOS
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BOLETIM DE
ORIENTAÇÃO JURÍDICA
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22 de Julho de 2014
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Caros Leitores,
Notícias, artigos e estudos abaixo abordam temas de interesse para empresários, especialmente os do setor da prestação de serviços.
Os comentários acerca das publicações são de inteira responsabilidade do escritório Maricato Advogados Associados. Boa leitura!
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COMENTÁRIO
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ACIDENTES/INCIDENTES DE TRABALHO PODEM PENALIZAR TRIPLAMENTE...OU MAIS AINDA, A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS
A evolução da jurisprudência tem trazido novos riscos à atividade empresarial, especialmente para prestadoras de serviço. Ou seja, a terceirização tem mais ônus não revelado pelos que as criticam.
Se um funcionário da prestadora, um técnico ou um vigia, agindo com culpa causam um mal a um cliente da tomadora, ela poderá ter que responder por vários prejuízos.
Digamos que seja um vigia que atira no interior de um banco, às vezes até contra um assaltante, e mata um cliente ou o deixa inutilizado para o trabalho.
O INSS terá que pagar pensão mensal aos dependentes, no primeiro caso, ou diretamente ao cliente, no segundo. E neste caso, também hospitais, tratamentos, enfermeira e/ou cuidador permanente, se preciso, etc. Depois, poderá exigir da empresa empregadora do vigia, tudo que gastou, como se constata pela decisão abaixo.
Quanto a dependentes, não esqueçamos que atualmente, além de esposa e filhos, admite-se também os pais e, não poucas vezes, os irmãos, em caso de danos morais. E a Justiça do Trabalho já se julga competente para julgar pedidos de cônjuges (veja abaixo) e por consequência, pais e filhos, quiçá irmãos.
Por sua vez, o cliente ou a família pode iniciar ação contra a tomadora de serviços e/ou contra a empresa que emprega o vigia (pode ser um técnico de limpeza ambiental, etc.) para obter ação de indenização por todos os danos morais e materiais, incluindo dano moral e pensão equivalente ao salário que ele recebia, 13º, etc., até que ele completasse 70 anos. Indenizações e pensão do INSS não elidem a obrigação das empresas em pagar mais indenização e pensão mensal, quando a atividade que exerce é de risco ou o referido funcionário agiu com culpa ou dolo.
Até a tomadora pode ajuizar ação contra a prestadora. Se é um vigia que atirou no interior do banco, este pode não só rescindir contrato por justa causa, como ajuizar ação contra a prestadora de serviços para obter danos morais (dano à imagem, susto a funcionários e clientes, etc.) e materiais (se quebrou alguma coisa, paralisou expediente, etc.). Até mesmo funcionários e clientes podem fazê-lo.
O prejuízo, pois, pode ser grande e melhor é tomar providências, como as indicadas na decisão abaixo. Não basta um treinamento inicial do funcionário, ele deve ser constante, deve haver a elaboração e implementação de programa de prevenção de riscos ambientais, expedição de ordens de serviço e treinamento de funcionários com relação aos riscos no ambiente de trabalho, fiscalização constante para ver se os trabalhadores estão se conduzindo conforme orientado, usando material de prevenção, etc.
Recomenda-se, em certos casos, que a empresa assuma mais uma responsabilidade: defender seu funcionário envolvido em certos incidentes com vítimas. Isto porque sua condenação por determinado ato, especialmente na área penal, ato que muitas vezes ocorre por cumprimento de obrigação funcional, mas que gerou vítimas, resultada no direito destas acionarem o empregador. Ou seja, se o funcionário causou mal a alguém, foi condenado penalmente por isso, não há mais o que discutir. A vítima terá apenas que ir ao juiz cível pedir indenização, e tudo que o juiz tem a fazer é avaliar o valor. Ou seja, se o funcionário for mal defendido, e isso é comum, já que ele não tem condições financeiras como desejável, a empresa poderá pagar fortunas na área civil. O mesmo pode acontecer se a tomadora dos serviços for condenada. Ela indeniza a vítima e depois exige ressarcimento da prestadora. Assim, quando a prestadora constata que a vítima entra em Juízo apenas contra a tomadora, melhor que comemorar é pedir para entrar no processo e colaborar na defesa. Se esta também se defender mal, a prestadora poderá ter que pagar sem discutir no futuro.
Por fim, é bom lembrar que a empresa condenada tem que constituir capital, imobilizar e tornar indisponível, bens suficientes para gerar os pagamentos a que foi condenada.
O preço de manutenção da empresa é a eterna vigilância; haja vigilância.
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PERCIVAL MARICATO
DIRETOR JURÍDICO DA CEBRASSE
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Empresa é condenada a ressarcir ao INSS despesas com benefício decorrente de acidente de trabalho que causou morte de trabalhador
Em recente decisão, por unanimidade, a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) negou provimento a apelação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em ação regressiva, ajuizada pela autarquia, destinada ao ressarcimento de valores desembolsados a título de pensão por morte decorrente de acidente de trabalho.
Em agosto de 2008, o segurado falecido, empregado da empresa ré, instalava vigas para cobertura quando uma delas encostou em fios de alta voltagem, provocando sua queda, de uma altura de seis metros do solo e, consequentemente, sua morte.
A sentença de primeiro grau condenou a empresa a indenizar o INSS porque ficou caracterizada a sua culpa concorrente, uma vez que, mesmo disponibilizando equipamento de segurança a seus funcionários, não fiscalizou a correta utilização destes pelos empregados, nem se preocupou em desligar a rede elétrica, providência indispensável para a realização da tarefa desempenhada pelo segurado morto. O valor da indenização foi fixado na metade da quantia que foi paga pelo Instituto aos dependentes do falecido.
O INSS recorreu requerendo o reconhecimento de culpa exclusiva da empresa demandada, bem como a necessidade de constituição de capital por parte dela para assegurar o cumprimento da prestação jurisdicional.
O colegiado decidiu manter o julgado de primeiro grau, se manifestando no seguinte sentido: “Importa ressaltar que o empregador deve comprovar não somente o fornecimento dos equipamentos de segurança, mas também o cumprimento de seu dever consistente na exigência e fiscalização do cumprimento das normas de segurançapelos seus funcionários, prova da qual, in casu, a empresa requerida não se desimcumbiu”.
O relatório da fiscalização do acidente, em que se baseia a decisão do TRF3, aponta as seguintes irregularidades no que se refere ao cumprimento das normas e medicina do trabalho: 1) falta de elaboração e implementação de um programa de prevenção de riscos ambientais; 2) falta de manutenção de instalações elétricas em condições seguras de funcionamento, com rede elétrica isolada adequadamente; com chaves elétricas com isolamento completo das partes energizadas; e com cabeamento e plugs adequados nas máquinas e equipamentos; 3) falta de expedição de ordens de serviço e treinamento de funcionários com relação aos riscos no ambiente de trabalho, em especial, queda de altura, choque elétrico e ruído.
Ficou demonstrada ainda, pelo depoimento das testemunhas, culpa concorrente do empregado para ocorrência do acidente, o que motivou a condenação da empresa ao pagamento apenas da metade das despesas suportadas pelo INSS.
No que se refere à constituição de capital, entendeu o colegiado que tal providência somente se faz necessária quando a dívida for de natureza alimentar. No caso em questão, o INSS já instituiu pensão por morte em favor dos dependentes do segurado falecido e reclama da empresa ré o reembolso dos gastos realizados, uma vez que a obrigação da requerida não tem caráter alimentar.
O INSS requereu ainda a inclusão das prestações vincendas na base de cálculo dos honorários, no que ficou desatendido, já que, como houve sucumbência recíproca, cada parte arcará com a remuneração de seus advogados.
A decisão está amparada por precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, do TRF1, do TRF2 e do próprio TRF3.
No tribunal, o processo recebeu o nº 0004320-91.2011.4.03.6110/SP.
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COMENTÁRIO
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PEQUENA EMPRESA DE MATERIAL DE LIMPEZA CONDENADA EM MAIS DE 10 VEZES SEU CAPITAL SOCIAL
E Justiça do Trabalho se arroga competência para julgar dano moral ao marido da vítima, mesmo sem relação de trabalho
Devido a um acidente de trabalho lamentável, uma trabalhadora perdeu um braço em uma máquina, uma pequena empresa com capital social de R$ 150 mil e com 30 funcionários foi condenado em mais de R$ 2 milhões de indenização, sem contar despesas com juros, correção, perícias, custas judiciais, advogados, etc.
Só que, desta vez, os juízes chegaram à conclusão de que a empresa não poderia pagar tudo de uma vez, e então flexibilizaram os valores. No entanto, não é difícil imaginar que, se a empresa resistir ao tempo e se mantiver aberta, certamente nada mais fará nos próximos anos além trabalhar para pagar a indenização.
Note-se ainda no acórdão que o juiz, concluindo que empresa não poderá pagar tanto dinheiro (óbvio), decidiu flexibilizar os pagamentos. Só que também decidiu o “imediato bloqueio, sem impedimento para licenciamento e circulação, de veículos em nome da empresa, bem como o arresto dos imóveis". Ou seja, praticamente imobilizou uma possibilidade da mesma alterar seus ativos e lançar mão de capital líquido. O patrimônio da empresa e do empresário ficou comprometido.
Não bastasse esses ônus, que com muita probabilidade comprometerão a manutenção da empresa, a Justiça do Trabalho deferiu indenização também ao marido da vítima, em nada menos que R$ 100 mil (tanto quanto a Justiça cível indeniza por morte). Trata-se de uma decisão questionável, pois não há relação de emprego entre o cônjuge de um trabalhador e a empresa; e que certamente fará escola e novas reclamações irão surgir, de parentes próximos e distantes.
Os valores da condenação e demais medidas truculentas explicam as muitas advertências que vimos fazendo em nossos boletins. Um único descuido e todo o empreendimento, seus empregos, sua história e seu capital estarão perdidos. Seja por sensibilidade e solidariedade, seja por causar mal estar interno e custar muito economicamente, neste caso, para a empresa e para o país, a empresa tem que ter extrema responsabilidade social no evitar acidentes de trabalho.
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PERCIVAL MARICATO
DIRETOR JURÍDICO DA CEBRASSE
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Marido de trabalhadora acidentada também será indenizado
A 2ª Câmara do TRT-15 acolheu parcialmente o recurso da reclamante, que perdeu o braço direito num acidente de trabalho na empresa em que trabalhava, e elevou o valor das indenizações por danos morais e estéticos devidas à vítima e seu marido, que também compôs o polo ativo, para R$ 100 mil cada uma, e danos morais reflexos (a ricochete, a serem pagos ao marido da vítima) para R$ 50 mil, e manteve o valor de R$ 220.620, a título de danos materiais, arbitrado em primeira instância pelo Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto.
A origem ainda havia condenado a reclamada ao pagamento das despesas com órteses e próteses, arbitradas em R$ 1.834.000. Esse valor, que originalmente deveria ser pago de uma só vez, foi mantido pelo colegiado. Porém, deverá ser pago em montante a ser apurado em liquidação por artigos, que não deverá dispensar a perícia médica completa, inclusive com orçamentos do equipamento necessário para a reparação da deficiência física da autora.
A reforma da sentença, pela 2ªCâmara, levou em conta que o valor das indenizações fixadas atingiu mais de R$ 2 milhões, ao passo que o capital social da empresa é de R$150 mil. Para o relator do acórdão, o desembargador José Otávio de Souza Ferreira, existe "a probabilidade de a autora não receber o que lhe é devido", motivo por que o Juízo de origem determinou "o imediato bloqueio, sem impedimento para licenciamento e circulação, de veículos em nome da empresa, bem como o arresto dos imóveis".
A empresa se defendeu, alegando que o pagamento em parcela única da pensão mensal vitalícia arbitrada "levará à falência imediata da empresa, com a demissão de 30 empregados diretos e outros tantos indiretos". O colegiado concordou com a reclamada, e afirmou que "o deferimento de pagamento da forma vitalícia, com base em orçamentos, de uma única vez, esbarra na lógica, já que a necessidade é criada conforme o tempo e o desenvolvimento de novas tecnologias e custos a serem comprovados, não podendo o julgador prever que as trocas ocorrerão a cada cinco anos".
Os danos morais reflexos, pedidos pelo marido da vítima, foram rebatidos pelo recurso da empregadora, uma fabricante de produtos de limpeza, que alegou que "a Justiça do Trabalho não é competente para analisar o pleito de indenização por dano moral reflexo, formulado pelo marido da autora". Segundo afirmou, "não é o caso de danos morais fruto de herança ou sucessão, pois o acidente não acarretou o óbito da trabalhadora, mas sim de dano moral puro, de natureza civil".
O relator do acórdão lembrou que, com a Emenda Constitucional 45/2004, que instituiu a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar "as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho", houve uma desvinculação das figuras do trabalhador e do empregador e, no que interessa ao caso, "a competência deixou de ser fixada em razão das pessoas, passando a ser fator determinante a existência de uma relação de trabalho como causa de pedir".
O colegiado ressaltou ainda que "a amplitude do preceito deixa de emprestar relevo aos titulares da relação de emprego" e, por isso, "não modifica a competência o fato de o debate nestes autos versar sobre a incompetência da Justiça do Trabalho nos casos de indenização por dano moral decorrente de acidente do trabalho, sem óbito, quando a ação é ajuizada pelo esposo da vítima em nome próprio".
Quanto à ilegitimidade do marido da reclamante, a Câmara rebateu, salientando que "o ato danoso pode ultrapassar a pessoa da vítima e gerar uma multiplicidade de consequências que se irradiam, violando o patrimônio moral de terceiros, notadamente daqueles que compõem o círculo familiar mais íntimo da vítima direta", chamado "dano moral reflexo ou dano moral em ricochete".
Consta dos autos que a reclamante, uma senhora de 54 anos, sofreu acidente de trabalho no dia 11 de abril de 2011, quando laborava em uma máquina injetora, e sofreu esmagamento do seu braço direito, com amputação cirúrgica subsequente. Para o colegiado, "o nexo causal não impõe maiores investigações, uma vez que é incontroverso que o acidente ocorreu no exercício do mister".
A empresa sustentou que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, que já operava o equipamento há mais de dez anos, e, "inadvertidamente, além de passar seu braço por toda a extensão da máquina, deve ter acionado a alavanca de segurança com a mão esquerda". O laudo pericial, elaborado por engenheiro de segurança de confiança do Juízo, concluiu que "a reclamada não observou todas as normas de segurança estabelecidas pela NR-12 do Ministério do Trabalho, não dotando o equipamento de componentes de segurança adicionais, como: travas mecânicas nas proteções de todos os lados da máquina em que o ciclo possa ser iniciado (item 1.2.6.2, anexo IX, NR-12); dispositivo para detectar a presença de uma pessoa entre a proteção móvel da área do molde – porta – e a própria área de molde; dispositivo para detectar a presença de uma pessoa dentro da área do molde e botões de emergência em posição acessível entre a porta e a área do molde (item 1.2.6.3, do Anexo IX da NR-15).
Em depoimento, a autora informou que no momento do acidente não havia técnicos de segurança ou encarregado no local e a orientação era para que retirasse manualmente as rebarbas das máquinas, o que era comum acontecer. A testemunha convidada pela empresa confirmou que "a rebarba era retirada com as mãos". Afirmou ainda que "a irmã da autora, que era encarregada, foi a responsável por seu treinamento, que durou cerca de meia hora", e que "na empresa havia um técnico de segurança que orientava sobre o uso de EPI's, mas lá não permanecia diariamente e o único curso pelo qual passaram foi o de brigada de incêndio".
Para o colegiado, todos esses fatos demonstram "a negligência da ré com a segurança do equipamento e o treinamento adequado de seus funcionários" e "por óbvio, o acidente não poderia ser evitado com os equipamentos de proteção individual fornecidos pela ré, como protetores auditivos, gorros, máscaras e uniformes". Por isso, concluiu que "é forçoso reconhecer que a ré concorreu com culpa para o sinistro, ensejando, por via de consequência, reparação moral e material pelo ocorrido, uma vez que a amputação traumática de terço distal do braço direito acarretou a perda parcial permanente de 70%".
O colegiado ressaltou o fato de que, com essa lesão, "a autora passou a se enquadrar no conceito legal de deficiente físico o que, por si só, já demonstra a existência do dano moral, pois a mutilação acarreta, sem dúvida nenhuma, sofrimento físico e emocional para qualquer ser humano". "Evidente", ainda, conforme afirmou o acórdão, "a existência de danos morais, pois a perda total da mobilidade de um dos membros superiores, sem dúvida, restringe sua colocação no mercado de trabalho, pois desqualifica a trabalhadora para inúmeras atividades". E, ainda, "evidente e até mesmo presumível o sofrimento do cônjuge com a situação de invalidez parcial de sua companheira".
(0001901-66.2011.5.15.0004)
Ademar Lopes Junior
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COMENTÁRIO
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NOVAS SÚMULAS DA JUSTIÇA DO TRABALHO AUMENTAM ÔNUAS DAS EMPRESAS EM ACIDENTES DE TRABALHO
Novas súmulas do TRT da 15º Região (interior de São Paulo) confirmam as tendências que segue a Justiça do Trabalho e logo mais serão imitadas em todos os tribunais, aumentando as responsabilidades das empresas em acidentes de trabalho, e dificultando sua defesa quando há processos para apurar culpa
A 35º diz que “Provado o acidente de trabalho, desnecessária a demonstração do dano moral, por ser este presumível e aferível a partir do próprio ato ou fato danoso”. Aqui temos duas questões: a súmula deveria falar em provado a responsabilidade pelo acidente de trabalho, e só então se justificaria a indenização. Não sendo assim, se um trabalhador for vítima de um marginal, por exemplo, a empresa terá que indenizá-lo civilmente, se houver responsabilidade objetiva (vigilância, portaria, etc.) e, conforme a súmula, também por dano moral.
Há outras duas súmulas: uma impondo o ônus da prova totalmente à empresa para casos de culpa da vítima - a nosso ver de duvidosa constitucionalidade (o Código de Processo diz que o ônus da prova é de quem alega, e há uma ou outra exceção legal); e outra que obriga a empresa a constituir capital - o que é praticamente impossível para pequena empresa que, então, pode usar os argumentos da decisão acima.
As demais, sem exceção, também oneram muito mais as empresas e aumentam seus custos e riscos. Somadas a tudo que vem acontecendo, afugentam empreendedores e investidores estrangeiros, aumentam os litígios (interessa a JT, por lhe trará maior orçamento, mais juízes, mais fóruns, mais poder), o custo Brasil, os preços de produtos e serviços internamente e reduzem ainda mais a possibilidade do país competir no exterior.
Consequentemente, reduzem empregos, PIB, tributos, etc.
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PERCIVAL MARICATO
DIRETOR JURÍDICO DA CEBRASSE
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TRT da 15ª Região edita oito novas súmulas
O Tribunal Pleno Administrativo do TRT-15 aprovou oito súmulas em sua sessão especial, no último dia 16 de junho, sob a relatoria do vice-presidente judicial, desembargador Henrique Damiano. A publicação oficial ocorreu nesta quarta-feira, 16/7, no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (DEJT). Na próxima sessão do Tribunal Pleno Administrativo, em agosto, o colegiado deverá aprovar a ata da qual constam as novas súmulas.
Dentre os assuntos sumulados, constam a concessão de ofício de pensão em caso de acidente de trabalho, atribuição do ônus ao empregador de provar culpa exclusiva da vítima em acidente de trabalho, determinação do prazo de 30 dias para a Fazenda Pública para apresentar embargos à execução, entre outros.
Segue a lista das súmulas aprovadas:
Súmula 33: JUSTIÇA GRATUITA. PROVA PARA CONCESSÃO AO TRABALHADOR. SIMPLES DECLARAÇÃO. A prova dos requisitos do § 3º do artigo 790 da CLT para a concessão de justiça gratuita ao trabalhador pode ser feita por simples declaração do beneficiário, sob as penas da lei, implicando presunção "juris tantum".
Súmula 34: DOENÇA PROFISSIONAL. CONCAUSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. O nexo concausal entre o trabalho e a doença, nos termos do art. 21, I, da Lei n. 8.213/91, gera direito à indenização por danos moral e material, desde que constatada a responsabilidade do empregador pela sua ocorrência.
Súmula 35: ACIDENTE DE TRABALHO. PROVA DO ATO OU DO FATO. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DO DANO MORAL. Provado o acidente de trabalho, desnecessária a demonstração do dano moral, por ser este presumível e aferível a partir do próprio ato ou fato danoso.
Súmula 36: ACIDENTE DE TRABALHO. PENSÃO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. A determinação de constituição de capital para garantia de Execução de pensão alimentar, na forma do artigo 475-Q do CPC, constitui faculdade do juiz e sua concessão de ofício não configura decisão "extra petita".
Súmula 37: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. O sindicato profissional detém legitimidade para propor ação em nome próprio, reivindicando direitos individuais homogêneos dos integrantes da categoria, a teor do inciso III, do artigo 8º, da Constituição Federal.
Súmula 38: ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. ÔNUS DA PROVA. É do empregador o ônus de provar a alegação de culpa exclusiva da vítima em acidente de trabalho.
Súmula 39: CARTEIRA DE TRABALHO. ANOTAÇÃO A CARGO DO EMPREGADOR. FIXAÇÃO DE ASTREINTES. POSSIBILIDADE. A determinação de anotação da CTPS diretamente pelo empregador, com fixação de astreintes, não afronta o art. 39, § 1º, da CLT, nem constitui julgamento extra petita, diante do que dispõe o art. 461, § 4º, do CPC.
Ademar Lopes Junior
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